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Resulta indiscutible que poner fin a una relación de pareja supone un proceso complicado.De un importante impacto emocional, tanto para los protagonistas directos, como para sus círculos familiares más cercanos. Todo esto, además, se agrava si existen hijos menores frutos de la relación.
Llega la hora de tomar importantes decisiones y establecer cuándo, cómo y cuánto tiempo van a estar los niños con cada uno de sus padres. Es precisamente en este momento cuando se producen los mayores conflictos entre los progenitores. Por ello, siempre se ha de acudir a expertos en derecho de familia, como los abogados de Morales y Blanco.
Desde un punto de vista legal la regla de partida es clara, si la pareja tuvo hijos los Tribunales siempre tomarán sus decisiones en protección de los intereses del menor.
Pero ¿Sabemos cuál es el interés del menor?, ¿Qué consideran los Jueces que es mejor para los niños?
Para conocer cuál es el “interés del menor” debemos tener en cuenta cómo ha cambiado la estructura familiar en los últimos años. La mujer se incorpora al mercado laboral, las tareas del hogar y la crianza de los hijos se comparten con el hombre.
Ya no tiene sentido la automática guarda y custodia de los hijos para la madre. Se abre paso la guarda y custodia compartida como regla general. Un sistema de “corresponsabilidad parental” que resulta más coherente con el actual papel del padre de familia. De esta forma, se atiende mejor a las necesidades afectivas de los hijos y se evita el sentimiento de pérdida.
Este escenario viene siendo conocido por nuestros Jueces y Tribunales desde hace años. Concretamente, desde 2013, el Tribunal Supremo avala que la guarda y custodia compartida sea la regla general, “habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Hoy, con ocasión de la terminante y reciente llamada de atención que hizo el Alto Tribunal el pasado 29 de marzo de 2016 en su Sentencia 194/2016, donde recordó a los Jueces y Audiencias la importancia de respetar y aplicar la guarda y custodia compartida como medida deseable, hacemos un repaso de los aspectos más importantes de la figura.
I.- ¿Qué es la guarda y custodia compartida?
Consiste en el establecimiento de un sistema de convivencia alterna entre un menor y sus dos progenitores. Durante cada periodo correspondiente, el progenitor custodio estará a cargo del cuidado, educación y en general de tomar cualquier decisión que afecte al día a día de su hijo.
Esta medida permite que, tras una ruptura, los padres puedan continuar participando activamente y en igualdad de condiciones en el desarrollo integral de sus hijos. Para ello no resulta necesario que los periodos en los que cada progenitor vaya a estar en compañía de sus hijos sean iguales o equivalentes, o que a cada padre le corresponda el 50% del tiempo, sino que se atenderá a distintas circunstancias.
Se mantiene, de forma ficticia, la rutina de la residencia familiar que ha desaparecido con la disolución del vínculo entre la ex pareja.
II.- ¿Cuáles son los requisitos de la guarda y custodia compartida?
La adopción de la medida parte de que al menos uno de los padres la solicite, justificando su conveniencia. Formulada la petición el Juez verificará que es posible y conveniente al interés del menor a través de la constatación de los siguientes requisitos que deben ser integrados con hechos y pruebas:
– La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
–Los deseos manifestados por los menores competentes, que la ley sitúa en los mayores de 12 años y a aquéllos que tengan suficiente juicio.
–La edad y número de hijos.
-El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales. “Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”.
– El resultado de los informes exigidos legalmente.
– Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.
III.- ¿Qué ocurre con la vivienda familiar?
No existen normas concretas sobre a quién debe atribuirse el uso y disfrute de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida. La ley guarda silencio en este punto. Las soluciones ofrecidas por los Tribunales y Jueces son diversas, si bien todas ellas parecen atender a las siguientes bases:
-Se atenderá al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.
– Se tiene en cuenta si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.
-Si se atribuye el uso y disfrute de la vivienda a uno de los progenitores se tendrá en cuenta a la hora de determinar la cuantía de los alimentos.
A partir del respeto a estas bases todo vale, y entre los pronunciamientos judiciales encontramos desde la atribución indefinida del domicilio familiar a solo uno de los progenitores, pasando por su limitación en el tiempo y la alternancia del uso, hasta la obligación de liquidar el inmueble.
IV.- ¿Qué pasa con la pensión de alimentos del menor?
Naturalmente la guarda y custodia compartida afecta a la obligación de pagar la pensión de alimentos del menor, dada la finalidad que ésta tiende a cumplir. Sin embargo, y en contra de una extendida creencia popular, no es cierto que, de forma mecánica, el establecimiento de esta medida implique una exención de pensión para los hijos, que los padres vayan a asumir los gastos del menor al 50%, o que lo vayan a hacer sólo durante los periodos en los que cada cual tenga la custodia.
Así lo ha confirmado el Tribunal Supremo en febrero de éste mismo año, que literalmente resuelve que«la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno», (Sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016).
Como resumen, en la actualidad, la guarda y custodia compartida de los hijos se postula como el sistema ideal para la armonía emocional del menor, y como el régimen deseable según nuestra legalidad. Sin embargo, con frecuencia, el escenario no resulta tan idílico. La parte debe justificar la posibilidad y conveniencia de la medida, y el Juez debe evaluar las circunstancias concretas del caso.